경계이론과 분리이론으로 이해하는 도시계획제한(개발제한구역의 지정)

경계이론과 분리이론의 이해를 통해 도시계획제한(개발제한구역의 지정)을 알아보는 포스팅입니다.

 

도시계획에 제한이란?

도시계획제한이란 도시의 자연환경을 보전하고 주민의 쾌적한 생활환경을 조성하기 위하여 도시 계획상 특정 지역의 건축행위를 제한하거나 금지하는 일입니다.

도시계획제한의 대표적인 예로 개발제한구역지정이 있는데요. 내 땅이 개발제한구역으로 지정이 된다면 그 땅을 사용·수익 할 수 없게 되기 때문에 재산권의 침해가 발생한다고 할 수 있습니다. 따라서 내 땅이 개발제한구역이 된다면 마땅한 보상을 기대하게 되는 게 당연한데요.
여기서 문제가 한 가지 발생하게 됩니다. 구 도시계획법(이후 도시계획법으로 후술 합니다) 제21조 에따른 개발제한구역지정 조항이 문제가 되었는데요. 바로 이 조항에 보상에 관한 규정이 없다는 것이 문제가 되었습니다. 토지를 사용·수익 할 수 없게 해 놓고 보상을 규정해 두지 않았다는 것은 누가 봐도 문제가 있어 보이네요. 

경계이론과 분리이론의 이해하기

경계이론이란?

쉽게 말해 경계이론은 도시계획으로 인한 개인의 재산권 제한이 약하면 보상 규정을 둘 필요가 없고, 재산권 제한이 강하면 보상규정을 두어야 한다는 이론입니다.

분리이론이란?

경계이론과 다르게 도시계획이 앞으로의 재산권을 제한할 때는 보상 규정을 둘 필요가 없고, 기존의 권리를 박탈할 때 보상 규정을 두어야 한다는 이론입니다.

경계이론은 경계가 모호한 이론이라고 이해하면 됩니다. 재산권 제한이 약한지 강한지는 추상적인 영역으로 이를 구분하는 것은 모호하다고 할 수 있는 것입니다. 반면, 분리이론은 경계가 명확히 분리되는 이론입니다. 앞으로의 재산권을 제한하는지와 기존의 권리를 박탈하는지는 명확이 분리할 수 있기 때문입니다.

예를 들어, 내가 과수원을 하고 있는데 개발제한구역지정이 된 상황과 내 소유의 나대지가 개발제한구역지정이 된 상황으로 경계이론과 분리이론을 이해해 볼까요? 나대지란 건축물이 없는 땅을 의미합니다. 나대지 소유자는 건축을 하기 위해 나대지를 산 것이겠죠?
경계이론에 따르면 재산권의 제한의 정도에 따라 보상 여부를 결정하기 때문에 내가 과수원을 하고 있었다면 개발제한구역으로 지정이 되어도 과수원을 계속할 수 있어서 재산권의 제한 정도가 약하다고 할 수 있고 보상 규정을 두지 않아도 된다는 것입니다. 반면, 나대지를 소유하고 있었다면 계획했던 건축 등을 할 수 없기 때문에 재산권 제한 정도가 강하다고 따라서 보상 규정을 두어야 하는 것입니다.
분리이론에 따르면 과수원의 경우는 토지소유자의 피해가 거의 없고, 나대지의 경우는 앞으로의 재산권을 제한하는 것입니다. 즉 둘 다 기존의 권리를 박탈하는 것이 아니기 때문에 보상규정을 둘 필요가 없는 것입니다. 기존의 권리를 박탈하는 경우의 예로는 개발제한구역지정으로 인해 내 건물 등을 철거해야 하는 경우를 말합니다.

우리나라는 분리이론을 따르고 있기 때문에 분리이론을 집중해서 보아야 합니다. 분리이론에 따르면 과수원이든 나대지든 모두 보상규정을 둘 필요가 없다는 결론이 나옵니다. 즉, 모든 개발제한구역지정은 보상규정을 두지 않아도 된다는 말이 되는데요. 너무 이상하지 않나요? 과수원은 계속 운영할 수 있다고 치더라도, 건축을 하기 위해 산 나대지를 개발제한구역이 되어 사용하지 못하게 되고 이에 따른 보상도 해주지 않는다니 상황이 너무 불합리적이라는 생각이 들지 않으신가요?
이 상황을 해결하기 위해 헌법재판소가 나서게 됩니다.

개발제한구역지정을 명시하고 보상규정을 두지 않은 구 도시계획법 제21조에 대한 사법부의 태도는?

대법원은 개발제한구역지정의 보상을 두지 않은 구 도시계획법 제21조에 대해 합헌 판결을 내렸습니다. 나대지에 대한 개발제한구역지정에 보상규정을 두지 않은 것을 합헌이라고 판단한 것이죠.
이를 바로 잡은 것이 헌법재판소인데요. 헌재의 판결을 통해 자세히 이해해 보겠습니다.

구 도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도 그 자체는 원칙적으로 합헌적인 규정인데, 다만 개발제한구역의 지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에 대하여 보상규정을 두지 않은 것에 위헌성이 있다.(헌재 1998.12.24,89 헌마 214)

위 판례를 보면 헌법재판소 또한 개발제한구역제도 자체에 대해서는 합헌을 선언했습니다. 다만 대법원과의 차이점은 이 개발제한구역지정으로 인해 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담(특별한 희생)이 발생되는 경우(나대지 소유자가 입는 부담은 사회적 제약을 넘는 가혹한 부담, 과수원 소유자가 입는 부담은 사회적 제약을 넘는 가혹한 부담이 아님)에 한하여 보상규정을 두지 않은 것을 위헌이라고 판단한 것입니다.

 

보상의 구체적 기준과 방법은 헌법재판소가 결정할 성질의 것이 아니라 광범위한 입법형성권을 가진 입법자가 입법정챙적으로 정할 사항이므로, 입법자가 보상 입법을 마련함으로써 위헌적인 상태를 제거할 때까지 위 조항을 형식적으로 존속케 하기 위하여 헌법불합치결정을 한다.(헌재 1998.12.24,90 헌 바 16)

위헌판결을 실행하기 위해 헌법재판소가 어떤 결정을 하였을까요? 나대지의 개발제한구역지정의 경우 보상규정을 두지 않은 것을 위헌으로 판결한 헌법재판소는 단순 위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하게 됩니다.
헌법불합치 결정이란 위헌이긴 하지만 바로 없앴을 때 혼란의 가능성이 커 일단 그 법을 살려두는 것을 의미하는데요. 즉, 그 법을 헌법에 맞게 고치도록 하는 것이고 이는 헌법재판소가 아닌 입법자가 행하여야 한다는 것입니다.

입법자는 되도록 빠른 시일 내에 보상입법을 하여 위헌적 상태를 제거할 의무가 있고, 행정청은 보상입법이 마련되기 전에는 새로 개발제한구역을 지정하여서는 아니 되며, 토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐 개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나 위 조항에 위반하여 행한 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없다.(헌재 1998.12.24, 97 헌 바 78)

이 판례의 의미는 토지소유자는 입법자가 보상입법을 할 때까지 기다려야 한다는 것이고 개발제한구역지정 자체에 대한 취소소송이나 손해배상청구소송들을 제기할 수는 없다는 것을 말합니다.

정리하자면, 나대지가 개발제한구역으로 지정된 것에 보상이 없는 것은 위헌이라고 판단한 것과 달리, 과수원을 개발제한구역으로 지정한 경우는 보상이 없어도 합헌이라고 판단한 것입니다.
또한 개발제한구역지정으로 인한 지가하락이나 지가 상승률의 상대적 감소 또한 보상해 주지 않아도 합헌이라고 판단하였습니다.

그렇다면 입법자는 어떤 입법을 하게 되었는가?

이 당시 헌법재판소의 헌법불합치 판결에 따라 입법자는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」을 제정하여 토지매수의 청구를 규정하였습니다. 토지매수의 청구란 나대지를 개발제한구역으로 지정하면 토지소유자는 국가에게 토지를 사가라고 청구할 수 있다는 의미입니다.
도시계획법은 2002년 말에 폐지되었기 때문에 이제는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 토지매수의 청구가 가능합니다.

최종 정리

개발제한구역이 지정되었을 때 내 땅이 과수원을 하는 토지라면 계속해서 토지를 사용하여 과수원을 할 수 있기 때문에 보상받을 수 없지만, 나대지라서 내 계획대로 건축을 할 수 없게 된 경우라면 보상을 받을 수 있습니다. 그리고 그 보상의 방법은 국가가 내 땅을 매수해 주는 것입니다.